Juan Rodríguez Caballer. Abogado, socio del Despacho Quatre Cantons
Como dice Jorge Dezcallar, “son muchos los que piensan que sobre todo asunto hay al menos dos posiciones: la suya y la equivocada” . Esta frase cobra todo su sentido en el mundo de la abogacía, en que los letrados viven enfrentados, creyendo que manejan verdades absolutas, inamovibles. El mundo del derecho es un mundo de egos basado en el poder de la razón, y precisamente la razón del poder, es lo que lleva a muchos compañeros de profesión a los juzgados, porque no hay nada como ganar; nada como ganar un juicio; nada como derrotar a un adversario mediante la palabra. Quienes ganaron alguna vez, lo saben.
Para saberlo, para paladearlo, es necesario contar con medios de prueba sólidos, incuestionables. De antiguo se decía: “verba volant, scriptamanent”; las palabras se las lleva el viento, lo escrito permanece. Hoy en día, desde luego, este viejo principio palideceya que, lo queramos o no, el mundo en el que vivimos actualmente nos brinda la tecnología necesaria para perpetuar las palabras habladas en el tiempo, grabarlas, reproducirlas y recordarlas años después, sin importar el “ayer” en que se dijeron.
Hoy, y esto es un hecho, una grabación de voz, de una conversación, puede hacer más prueba fehaciente en un juicio que una evidencia escrita. Quien escribe se proscribe, pero quien habla, también lo hace; al menos, si hay una grabadora de por medio. Un día le oí decir a un ser querido, con buen criterio, que las palabras son hechos sonoros. Confundir los hechos con las obras, con los actos, materialmente entendidos, excluiría del ámbito de la prueba a la oralidad, al mundo del habla, las conversaciones, y esto sería un pecado capital y todo un atropello.
La cuestión que yo les pregunto es: ¿podemos grabar los hechos sonoros de otro y aportarlos a un proceso judicial? Aquí explicaré que sí, aunque alguno diga lo contrario. Desgraciadamente, los abogados vivimos polarizados, en una constante antonimia.
En esto, hará poco, le escuché decir a un compañero de profesión que no se puede grabar una conversación y aportarla como prueba a un proceso penal. Este tal compañero, honraba la frase citada al principio del artículo, porque no admitía discusión en contrario, ni siquiera los más leves matices. No atendía al poder de la razón; solo a la razón del poder. Por ello, he sentido un impulso inexplicable y aquí vienen unas líneas de discrepancia que espero que les gusten, o que les convenzan; confieso que esto es lo que me gustaría a mí.
Le daré la razón al compañero en que hay algunas conversaciones que no se pueden grabar: hacerlo es ilícito y antijurídico. Tales conversaciones son las de terceros ajenos que no participan en la conversación del sujeto que graba. Es decir, una persona no puede grabar las conversaciones de otros si él, de uno u otro modo, no participa de ellas. Este es mi único punto de encuentro con el letrado, si es que acaso existe alguno.
Ahora bien, es perfectamente lícito grabar la conversación en la que uno mismo interviene, recogiendo las manifestaciones de los interlocutores que participan en la misma, y esto, sin que sea necesario su consentimiento; han oído bien, no es necesario pedir permiso para grabar a la persona con quien dialogamos. En el mismo sentido, es igualmente legítimo utilizar tal medio de prueba en un proceso penal y valerse de él como prueba de cargo e incriminación. También por supuesto, puede utilizarse una grabación de una conversación como una prueba de descargo y absolución por el abogado de la defensa.
Esto que digo no es caprichoso ni fruto del ánimo de disentir con el prójimo, que siempre me persigue. Antes bien, es algo dicho por la jurisprudencia de un modo consolidado. A este respecto, destaco por su carácter reciente la Sentencia 30/2022 de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo (Sección 1ª) de 19 de enero, que dice claramente que: “No existe […] vulneración del derecho fundamental del derecho al secreto de las comunicaciones deart. 18de la CE que se alega porque se trata de una conversación entre particulares grabada por uno de los interlocutores de la misma, el contenido de la conversación no afecta al núcleo íntimo de la intimidad personal o familiar de ninguno de los interlocutores, quien graba la conversación no tiene una superioridad institucional respecto al resto de los interlocutores, la grabación no se realiza para obtener una confesión extraprocesal arrancada mediante engaño ni afecta al derecho fundamental a no declarar contra sí mismo y a no confesarse culpable puesto que se realizado en un ámbito particular y en modo alguno puede mantenerse, dado el modo en que se desarrolla la conversación, que los restantes interlocutores hayan sido conducidos al encuentro utilizando argucias con la premeditada pretensión de hacerle manifestar hechos que pudieran ser utilizados en su contra”.
En esta línea, parafraseando el contenido de la resolución judicial anterior, la jurisprudencia ha señalado que la grabación que un particular haga de sus propias conversaciones, telefónicas o de otra índole, no suponen el atentado al secreto de las comunicaciones (STS 20-2-2006 ;STS 28-10-2009, nº 1051/2009). E igualmente ha precisado la STS 25-5-2004, nº 684/2004,que las cintas grabadas no infringen ningún derecho, en particular el art. 18-3 CE debiendo distinguir entre grabar una conversación de otros y grabar una conversación con otros. Pues no constituye violación de ningún secreto la grabación de un mensaje emitido por otro cuando uno de los comunicantes quiere que se perpetúe.
Además, como recuerda la Sentencia 2190/2002 de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo de 11 de marzo de 2003, no ataca el derecho a la intimidad, ni al secreto a las comunicaciones, la grabación subrepticia de una conversación entre cuatro personas, realizada por una de ellas.
También en la Sentencia 291/2019 de la Sala de lo Penal de Tribunal Supremo de 31 de mayo, sobre la validez de las grabaciones privadas entre dos personas, se nos recuerda que para su licitud en juicio:
“1.- No es preciso el consentimiento del afectado por ellas.
2.- Se exige la presencia de los interlocutores en la conversación.
3.- Pero si se impugna su validez formal, debe insistirse en que se determine en qué medida o párrafos están entrecortados, qué frases no se corresponden con la unidad de frase, o en qué expresiones existe una provocación de parte de quien graba para obtener una determinada conversación.
4.- Estas grabaciones privadas no atentan al derecho a no declarar contra sí mismo.”
Es evidente que, a la hora de aportar grabaciones como prueba en un juicio, es más que recomendable incorporarlas al proceso judicial junto con un informe pericial que advere la autenticidad de la grabación y su falta de manipulación. De lo contrario, estaríamos poniendo en bandeja al letrado de la parte contraria su impugnación, ya que podría aducir que la grabación aportada no es original, auténtica o bien, que ha sido alterada.
Con todo, a la luz de las resoluciones anteriores, también es preciso tener en mente que, para que la grabación de la conversación sea válida, es preciso que la misma no se obtenga mediante engaño, ardides, prevalencia de situaciones de superioridad o que las conversaciones no sean grabadas en lugares cerrados que pertenecen al núcleo íntimo de la persona grabada, como podría ser su domicilio. Cosa muy distinta, sería por ejemplo que la grabación fuera tomada en un lugar público, como la terraza de un bar o en plena calle. En este caso, la prueba de grabación será enteramente válida.
En línea con lo anterior, la doctrina científica, esto es, los autores del mundo del derecho, siguen esta misma estela y concluyen de igual modo al que yo escribo. Por ejemplo, en Iurispol, el blog jurídico policial, se afirma sin ambages que: “será válido y legal grabar una conversación, siempre y cuando sea una grabación propia, esto es, que quién esté grabando sea sujeto activo y partícipe de la misma.” .
En la materia de las grabaciones de conversaciones como medios de prueba en el ámbito penal, es de interés la publicación del Catedrático Emérito de la Universidad Complutense de Madrid, D. Enrique Gimbernat Ordeig, titulada “La validez procesal como prueba de cargo de las grabaciones en las que la persona recoge las manifestaciones de su interlocutor y que acreditan la comisión de hechos delictivos”, y publicada en el año 2019 en la Revista de Derecho Penal Central. Al caso, el autor, con buen criterio nos recuerda que: “la vulneración del secreto de las comunicaciones sólo se produce cuando un tercero intercepta lo que otras personas ajenas están conversando entre sí, pero no cuando es uno de los conversadores–aunque sea subrepticiamente–el que lo hace, la Sala de lo Penal del TS español, en una jurisprudencia igualmente unánime, ha admitido, como prueba lícitamente obtenida, la grabación fonográfica y/o video gráfica que un interlocutor hace de quien se dirige a él, no teniendo inconveniente alguno para admitirla como material probatorio de cargo en procedimientos por delitos de cohecho, de tráfico de drogas, de apropiación indebida, de falsedad e intrusismo, de robo con homicidio y de proposición para el asesinato”.
A la vista de todo lo anterior, entenderán Uds. que me haya visto en la obligación de redactar estas líneas, citando alguna que otra resolución y a algún autor. Desde luego, no podía dejar las cosas como estaban. Me sentí empujado a aclarar, aunque sea torpemente, que las conversaciones propias sí pueden ser grabadas y utilizadas en los procesos judiciales, y en particular, en los pleitos penales para los intereses que convengan.
De esta manera, recuerden, graben y prueben, prueben y graben, porque estos elementos pueden ser la corroboración que un juez necesite para darles la razón, esto es, el poder y la victoria en un pleito, que no es poca cosa.
Enlaces de interés:
(3)https://revistadigital.uce.edu.ec/index.php/derechopenal/article/view/2749/3147
